El BOE de hoy recoge un Decreto-Ley de 252 páginas en el que el Gobierno aprueba la transposición de seis directivas europeas y, de paso, aprovecha la oportunidad para eliminar los nuevos controles que entraron en vigor hace menos de dos años para evitar los fraccionamientos en los contratos menores. La disposición final primera, ya en la página 220, modifica el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público, el destinado a establecer cuándo y cómo se pueden usar los contratos menores (adjudicaciones con muchas menos exigencias en publicidad y que se pueden dar a dedo sin muchos miramientos) para rebajar sus exigencias.

La reforma de la Ley de Contratos, que se aprobó hace poco más de un año, incluye un artículo, el 118.3, que establece que el expediente de un contrato menor tiene que justificar que no se estaba alterando el contrato -troceándolo- para adjudicarlo como menor y así esquivar las normas más estrictas del resto de procedimientos. Pero, además, y ahí estuvo desde el principio la controversia, también debe justificar que “el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente” superen los umbrales para ser considerado contrato menor, esto es, 40.000 euros en obras y 15.000 en suministros y servicios. Este punto ha permitido que, en muchas administraciones públicas, por primera vez, se estén controlando este tipo de contratos repetitivos para evitar abusos.

El texto que ha estado en vigor menos de dos años

Menos de 15.000 euros en suministros y servicios y 40.000 euros en obra.

118.3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.

Cuando solo puedan darse a un empresario concreto por razones artísticas, técnicas o de protección de derechos de propiedad intelectual e industrial.

Menos de 15.000 euros en suministros y servicios y 40.000 euros en obra.

118.3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.

Cuando solo puedan darse a un empresario concreto por razones artísticas, técnicas o de protección de derechos de propiedad intelectual e industrial.

El artículo 118.3 de la ley, leído de forma literal, establecía que no se podía contratar a la misma empresa si se superaban, sumadas varias adjudicaciones, los umbrales de los contratos menores. Y ya. Pero los diferentes organismos responsables de aplicarla y vigilarla han establecido criterios para acotar su interpretación y para responder a las preguntas que generó el texto: ¿Nunca más se puede contratar a esa empresa, hasta el infinito? ¿Ni siquiera para otra cosa totalmente distinta? El objetivo de la norma es evitar fraccionamientos, pero algunas de esas interpretaciones eran más estrictas que otras. En cuanto a la duración del veto: todos los organismos consultados lo marcaron en el ejercicio presupuestario, esto es, dentro del mismo año natural. A excepción de la Junta Consultiva estatal, que aseguró que el margen es de un año.

Pero las grandes diferencias radican en qué cosas se podían volver a contratar con la misma empresa y qué cosas no. Las juntas consultivas de Euskadi, Aragón y Madrid apostaron por la aplicación más estricta: no se podía volver a contratar al mismo empresario vía contrato menor (ojo, se le podía contratar por las vías habituales sin problemas) si se superaban los umbrales en cualquiera de las tres categorías: suministros, servicios y obras. Esto es: da igual lo que se contrate, el tope se aplicaba a la categoría. Las juntas de Galicia y Cataluña fueron más laxas y vetaban solo si se trataba del mismo objeto. Y la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) permitió volver a contratar con el mismo empresario si no se rompe la “unidad funcional”, esto es, que cada contrato menor tenga sentido por sí solo de forma independiente.

Pero, por otro lado, tal y como estaba redactado, ha sido objeto de interpretaciones contradictorias: ¿Nunca más se puede contratar con la misma empresa? ¿Es solo si se compra lo mismo? ¿Durante cuánto tiempo dura ese veto? En lugar de clarificar su redacción, lo que ha hecho el Gobierno es eliminar esa medida de control.

No es la primera vez que el Gobierno de Pedro Sánchez lo intenta. Su proyecto de Presupuestos Generales del Estado ya incluía la supresión de este veto, pero no fue aprobado. Ahora, vía Decreto-Ley, y aprovechando la transposición de directivas europeas, que sí son una medida urgente, sí lo ha conseguido.

De hecho, pese a que este veto -ahora eliminado- estaba en vigor desde marzo de 2018, las administraciones públicas lo han venido incumpliendo de forma sistemática. Como demuestra la investigación de Civio sobre contratos menores publicada hace un par de semanas, solo en los primeros siete meses de 2019, más de 6.500 adjudicaciones se saltaron el texto literal de la norma y sumaron varios contratos menores a una misma empresa que superaron los 15.000 o 40.000 euros.

Esta supresión no fue anunciada ayer en las referencias del Consejo de Ministros, que se limitó a resumir este Decreto-Ley centrándose en las medidas más amables recogidas en dos de las directivas traspuestas: “garantiza la protección de los usuarios de seguros y de los partícipes de los fondos de pensiones”.

Trasposición de normas europeas con cuatro años de retraso

El Decreto-Ley es un mecanismo para aprobar normas con rango de ley por la vía rápida, sin pasar el trámite de debate y enmiendas en las Cortes. Más tarde, el Congreso deberá convalidar -o no- la norma, pero una vez ya ha entrado en vigor (en este caso, lo hace mañana) y sin posibilidad de modificaciones -excepto si se aprueba tramitarlo como Ley, algo que es muy improbable en este caso por temor a las multas europeas. Para poder usarlo, es necesario justificar la “extraordinaria y urgente necesidad” de lo aprobado. De hecho, el Tribunal Constitucional ha tumbado en los últimos años varios decretos-ley por esta misma cuestión: la urgencia no estaba acreditada de forma suficiente.

El texto publicado hoy justifica esa urgencia por el retraso del Gobierno en la trasposición de directivas europeas, algo que puede acarrear multas. De las seis directivas incluidas en este Decreto-Ley, dos de ellas llevan casi cuatro años de retraso, la de la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y la de las concesiones. Ambas se aprobaron en 2014, junto a la reforma de la Ley de Contratos, y el plazo para incorporarlas a la legislación nacional expiró en abril de 2016.

Por culpa de ese retraso, Europa llevó a España al Tribunal Superior de Justicia de la UE y pidió que se le aplicará una multa de 186.000 euros por cada día de incumplimiento. La sentencia, “previsiblemente condenatoria”, según el propio texto publicado hoy, llegará en breve. El Gobierno espera poder evitar esas multas millonarias con la aprobación de este Decreto-Ley.

Las otras cuatro directivas traspuestas, aprobadas en 2016 y que también van con retraso, se refieren a impuestos en comercios entre países, la inclusión de dos regiones italianas en el ámbito aduanero europeo, la distribución de seguros y los fondos de pensiones de empleo.

En todos esos casos España va con retraso. Y ese retraso es el que justifica el uso de una medida que debería ser extraordinaria como el Decreto-Ley. Lo que no se justifica es que se aproveche el texto para relajar los controles a los contratos menores para evitar fraccionamientos, una medida que lleva en vigor menos de dos años.

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