Hoy, el día en el que el Congreso de los Diputados ha aprobado la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), podemos constatar y anunciar un importante éxito, quizá uno de los más relevantes de Civio en estos cinco años: la mayoría de nuestras recomendaciones para hacer más transparente la contratación pública española y poner barreras a la corrupción, han sido incluidas -de forma directa o indirecta- en la nueva norma, cuya entrada en vigor está prevista en marzo de 2018.

La reforma de esta ley ha supuesto un largo proceso. Durante más de dos años hemos analizado a fondo su evolución: desde el anteproyecto, el retraso en la aplicación de las directivas europeas, el arranque de su tramitación parlamentaria hasta, en los últimos meses, el trabajo con los principales grupos parlamentarios para introducir mejoras de transparencia en en ella. Mejoras muy concretas. Los partidos que las trasladaron en sus enmiendas han sido abiertos y generosos con la participación de la sociedad civil y, en concreto, con nuestra aportación. Y hoy vemos los frutos del esfuerzo realizado.

Nuestras prioridades se concentraban en dos puntos: la transparencia de todo el proceso de un contrato público y la introducción de un sistema de control independiente y fiable para detectar irregularidades. En el primero hemos logrado muchas victorias muy importantes. En el segundo, mejoras, pero no tantas como considerábamos necesarias. Y, lamentablemente, algunas de nuestras recomendaciones se han quedado por el camino en su paso por la comisión. Que, todo sea dicho, ha discutido las enmiendas a puerta cerrada.

Vamos a explicarnos con todo detalle. Primero, un resumen de las victorias más significativas que hemos obtenido:

Nuestros éxitos más importantes, en pocas palabras

  • Como hemos insistido, todo el proceso -desde los estudios previos a las modificaciones y la ejecución de un contrato- será público. Y eso incluye la justificación de las decisiones tomadas: los informes sobre las modificaciones de los contratos, la justificación del procedimiento de contratación elegido, los exámenes de las bajas temerarias, la valoración detallada de cada oferta… Los ciudadanos tendremos acceso a esa información.

  • Información clave como la identidad de todos los licitadores, los participantes en cada UTE y sus porcentajes, los asesores externos a la mesa de contratación o el objeto detallado del contrato también será por fin pública.

  • Se publicará toda esa información y, cuando haya excepciones, serán acotadas y justificadas en el expediente público. No se aplicarán por defecto: el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno realizará informes para ponderar qué derecho debe prevalecer: si el de todos los ciudadanos a acceder a la información u otros superiores.

  • Los perfiles del contratante serán de acceso libre (no se necesitará una clave para acceder), la información se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y estará disponible al público al menos cinco años. Los datos anteriores, si dejan de estar estar accesibles, se podrán obtener ejerciendo el derecho de acceso que otorga la Ley de Transparencia.

  • Se crea un nuevo organismo de vigilancia anticorrupción, que no existía y que reclamábamos. Sus informes sobre incumplimientos e ilegalidades serán públicos, y contará con medios (sin determinar aún) para realizar su trabajo. Eso sí, aunque se llame Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, su independencia solo está en el nombre y sobre el papel: sus miembros, funcionarios, serán nombrados por el Gobierno y no por el Congreso con mayorías amplias.

Eso es lo más relevante del impacto conseguido. No obstante, la LCSP es una norma extremadamente amplia y compleja, y la clave está en los detalles. A continuación explicamos más extensamente lo que hemos logrado -total o parcialmente- y también lo que no hemos conseguido. Se puede hacer lobby de forma transparente. Nosotros lo hacemos.

Gracias a los grupos parlamentarios, a nivel político y -especialmente- a nivel técnico, que (en distinta medida), han escuchado y acogido nuestras recomendaciones, ayudándonos a concretar y mejorar algunas de ellas. Seguimos trabajando para hacer más transparente la contratación pública española, y estamos muy abiertos a seguir colaborando para conseguirlo.

ÍNDICE

Nuestras victorias, en detalle

Lo más importante es que hemos pasado de un sistema de transparencia en la contratación enfocado a la concurrencia entre empresas, de publicar la información necesaria para que una compañía acceda a una adjudicación, a un sistema más enfocado a transparentar públicamente todo el proceso de contratación, desde los informes previos a la justificación de las modificaciones.

Transparencia de principio a fin

Nuestra propuesta enumeraba una a una toda la información específica que debía acompañar a un expediente público. Muchos de esos puntos se han incluido, tal cual o casi tal cual, en la nueva ley (artículo 63.3). Así, hemos conseguido, por ejemplo, que no solo se publiquen las modificaciones de los contratos, como ya exige la directiva europea que ha forzado esta reforma, sino la justificación de esas modificaciones, lo que incluye los informes aportados por el órgano de contratación y, también, del contratista. Es uno de los avances en un tema que consideramos clave: la rendición de cuentas. Civio pedía que se justifiquen ante los ciudadanos todas las decisiones que se toman durante el proceso. Y lo hemos logrado: las memorias justificativas previas, las razones del procedimiento elegido cuando no sea un concurso abierto o los informes relativos a las bajas temerarias deberán ser, a partir de la entrada en vigor de esta ley, públicos.

Además, se acabaron las referencias genéricas en los títulos de los contratos. Ahora es imprescindible que el objeto del mismo sea “detallado”, como reclamamos en nuestras propuestas. Y, lo más importante, la elección entre una u otra empresa deberá ser mucho más transparente. Las actas de la mesa de contratación no podrán consistir en una frase en la que se afirma que se ha elegido a una empresa por presentar “la oferta más ventajosa para la administración”, una coletilla habitual. A partir de ahora, las actas, resoluciones y decisiones deberán ser públicas, lo que incluye las valoraciones de las ofertas y, muy importante, la identidad de los licitadores participantes. Todas estas recomendaciones de Civio forman parte de la nueva ley, aunque se ha quedado fuera una referencia explícita a las ofertas completas de las empresas que se postulen. Pero, eso sí, en la mayoría de casos la valoración de las mismas en las actas de adjudicación completas ya informará sobre esas ofertas.

Para nosotros, el mensaje era claro: transparencia del proceso completo y sin excepciones salvo para casos explícitos, como la seguridad nacional o el daño grave al interés público. Y la ley adopta este mensaje casi en su totalidad. Toda esta nueva información se publicará siempre que no suponga un daño para un interés o derecho superior, algo que no se podrá dar por bueno sin más. En este punto hemos introducido en la ley un concepto importantísimo a la hora de ponderar derechos, el test de daño (artículo 154.7) para que se valore si el derecho de acceso a la información prevalece o no en cada caso. Será el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) el encargado de realizar estos tests y emitir un informe. Y eso no es todo: si se ponen en marcha esas excepciones a la publicidad, deberá justificarse en el expediente, como también reclamábamos. Una vez más: rendición de cuentas.

En cuanto a los contratos menores, la ley pasa de decir que “podrán publicarse” trimestralmente a que deberán publicarse con esa asiduidad, como reclamamos. Además, se publicarán ordenados por la identidad del adjudicatario, lo que facilitará la vigilancia. Los contratos menores serán, a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, aquellos de menos de 50.000 euros en obras y de 18.000 en servicios y suministros a 40.000 y 15.000, respectivamente.

Quedan excluidos de las reglas anteriores los contratos de menos de 5.000 euros pero, y esto es un añadido, siempre que se haya utilizado el sistema de caja fija, un método que tienen las administraciones públicas para el pago de gastos menores y recurrentes.

Portales del contratante abiertos

Toda esa información se publicará en portales del contratante que cumplirán nuestros tres requisitos, incorporados directamente a la norma: el acceso será libre (lo que significa que no se pedirán claves o identificación, excepto para el uso de alertas, por ejemplo); la información se publicará en formatos abiertos y reutilizables (también se incluye este inciso en la información que se publique en la Plataforma de Contratos del Sector Público, como pedimos); y permanecerá accesible durante un periodo mínimo, aunque se podrá acceder a cualquier expediente anterior vía solicitudes de información. De este modo, aclaramos que los expedientes antiguos entran en el ámbito del derecho de acceso a la información y terminamos con esos portales del contratante que solo publican las licitaciones abiertas o los últimos expedientes.

Y, ¿cuánto tiempo estará publicada la información? Nosotros pedíamos 20 años y, pese a que los partidos de la oposición incluyeron tiempos de 20, 15 y 10 años en sus enmiendas, la redacción final se ha quedado en cinco. Con todo, lo más importante es que ahora hay, al fin, un periodo mínimo en el que esa información tiene que estar publicada de forma obligatoria.

Otras victorias

  • Las UTE dejan de ser una excepción a la transparencia. A partir de la entrada en vigor de esta ley, los contratos adjudicados a Uniones Temporales de Empresas deberá incluir los nombres de las empresas participantes y el porcentaje de cada una en la UTE, un dato que se nos ha negado en varias ocasiones.

  • Las consultas preliminares, un mecanismo para conocer mejor el mercado y así preparar de forma más precisa las licitaciones, tendrán que ser abiertas y transparentes. Abiertas, porque se tendrá que publicar la convocatoria para que puedan aportar todos los interesados; transparentes, porque se tendrán que publicar las razones que motiven la elección de los asesores externos. También pedimos que se publicara nombre, formación y experiencia profesional de los asesores externos en una mesa de contratación, cuando los hubiera. Y lo hemos conseguido.

  • El ámbito de aplicación se amplía: las entidades que tengan la naturaleza de administraciones públicas también tendrán que publicar su anuncio de licitación y de formalización en el BOE, y no solo la Administración General del Estado. Esto lo hemos conseguido tal cual.

  • El envío al DOUE será como mucho en 10 días, como pedíamos, recortando ese plazo máximo.

  • Hay ocasiones, por su cuantía, en que el Consejo de Ministros debe autorizar un contrato. El proyecto de ley establecía que solo tendría que autorizar también sus modificaciones si superaban el 20% del precio inicial. Pedimos que ese porcentaje se bajara o se eliminara, y finalmente ha quedado en el 10%.

  • Los informes que la Junta Consultiva de Contratación enviará a la Comisión Europea para informar del estado de la contratación pública en España serán públicos, en un mes desde su remisión a Europa, como pedíamos.

Un nuevo organismo para vigilar la contratación

El proyecto de Ley que presentó el Gobierno daba todas las funciones de seguimiento de la contratación a la Junta Consultiva, un órgano que forma parte del Ministerio de Hacienda y que, hasta el momento, realiza recomendaciones y resuelve conflictos de aplicación de la ley de contratos vigente a día de hoy. Para Civio, junto a la necesidad de ampliar las obligaciones de publicidad, este era un punto clave. Desde 2015 hemos pedido en todas nuestras recomendaciones, reuniones con partidos y documentos, un organismo independiente que vigile la contratación pública, foco de la corrupción, con medios y de forma moderna. En las recomendaciones enviadas y discutidas con los partidos políticos hemos insistido mucho en este punto, e incluimos cómo debía ser este organismo para ser independiente y qué funciones debía tener. Finalmente, gracias a esta propuesta, que fue trasladada por Podemos, Ciudadanos y PSOE, aunque en diferente medida, en sus enmiendas, finalmente no será la Junta Consultiva y sí un organismo independiente creado a medida el encargado de vigilar la contratación pública. La nueva ley crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Eso sí, su composición, independencia y funcionamiento no es ni mucho menos como nosotros reclamábamos.

La norma tenía una disposición adicional que se repite en prácticamente todas las normas aprobadas en los últimos años: no supondrá incremento de gasto. En este caso, con la creación de un nuevo organismo que necesitaba medios para ejercer su labor, propusimos eliminar o modificar esa disposición. Finalmente incluye que no habrá incremento “salvo los gastos derivados” de las nuevas funciones tanto de la Junta Consultiva como de la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Éxitos parciales

Lo más importante en esta sección de alegrías a medias es el nuevo organismo supervisor. Así, como pedíamos, será un órgano colegiado que vigilará la aplicación de la ley y combatirá las ilegalidades “con plena independencia orgánica y funcional” aunque, eso sí, estará adscrita al Ministerio de Hacienda y Función Pública “a efectos puramente organizativos y presupuestarios”. Sus miembros, un presidente y cuatro vocales, serán nombrados por el Consejo de Ministros entre funcionarios con al menos 10 años de experiencia en contratación pública. Nosotros pedíamos que fuera el Congreso quien les nombre, con mayorías amplias, y que se permitiera la participación de miembros de la sociedad civil para ampliar el campo de mira. Lo que queríamos era un organismo realmente independiente. Y tenemos un organismo independiente solo sobre el papel.

Aunque no hemos conseguido que ese organismo incluya en su organigrama a expertos externos, al menos la norma incluye nuestra petición de forma tangencial: se podrá crear, mediante decreto, un Consejo Asesor formado por académicos, profesionales y técnicos independientes de prestigio en el ámbito de la contratación pública.

Las funciones de este nuevo organismo están centradas en vigilar que se cumplan los principios de transparencia, concurrencia y legalidad en la aplicación de la ley y, entre otras cosas, realizará un informe con una relación de incumplimientos, las fuentes más frecuentes de ilegalidad y datos sobre prevención y detección de casos de corrupción y conflictos de interés, así como los problemas detectados en este sentido. Este informe, esta vez sí como pedíamos, será público.

En el caso de detectar irregularidades, las trasladará a Tribunal de Cuentas, CNMC o a los tribunales, según el caso. Nosotros pedíamos un sistema moderno y avanzado de vigilancia sistemática -no parcial, como hace ahora el Tribunal de Cuentas-, pero la mención específica a ese paso adelante en la prevención de la corrupción, con sistemas de alertas, no se ha incluido.

Otras victorias a medias

  • No hemos conseguido que se incluya en las actas de adjudicación nombre y apellidos de los participantes en la decisión, como pedíamos, pero sí incluir una coletilla que aclara que se publicará el cargo de los participantes en la mesa y no se permitirán “alusiones genéricas o indeterminadas”, como pasa a menudo cuando se habla de que en la mesa participará un miembro de determinada dirección general, por ejemplo.

  • No hemos conseguido que se cree un buzón ciudadano anónimo para permitir a todo el mundo, incluidos funcionarios, denunciar irregularidades en la contratación sin miedo a represalias. Nuestro objetivo era doble: la protección del denunciante y la creación de un sistema de alertas y denuncias más allá de las propias empresas participantes. ¿En caso de cárteles, qué empresa va a denunciar al resto? Por eso, planteábamos la necesidad de que otros actores pudieran dar la voz de alarma ante irregularidades. La nueva ley amplía la legitimación para presentar recurso especial en materia de contratación. El nuevo texto afirma que “cualquier persona”, cuyos derechos o intereses “individuales o colectivos” sean perjudicados, “de manera directa o indirecta”, puede presentar ese recurso (las comillas son los añadidos al proyecto de ley original).

  • El límite entre un convenio y un contrato, con la legislación actual, no estaba claro. Y, en ocasiones, se ha utilizado esa figura para esquivar las normas de la contratación. Por eso, una de las cosas que pedíamos era regular, aclarar y vigilar esa figura. La nueva norma establece reglas a los convenios, como la obligación de que quienes participen no tengan “vocación de mercado”. Eso significa que no pueden realizar en “mercado abierto” un 20% o más de las actividades del convenio. Y eso es un paso adelante.

  • Las prohibiciones de contratar eran menos estrictas en el proyecto de ley que en el anteproyecto, que también analizamos en su momento, hace un año. Por eso, en la mayoría de los casos pedíamos que se volviera a la redacción anterior. Así, en el lado positivo, las condenas por corrupción en los negocios se han incluido en la lista de delitos que impiden contratar con la administración pública. Y la prohibición abarca no solo a las empresas que sean condenadas, sino a sus administradores o representantes con cargo vigente que estén condenados. Esa es la parte buena. La mala es que, si en el anteproyecto las infracciones graves en materias medioambientales y en el ámbito social o laboral eran causa de prohibición, en el proyecto lo eran solo si eran muy graves. Pedimos cambiar a la redacción anterior y, en este caso, no hemos tenido éxito.

  • Otro de los puntos relacionados con las prohibiciones es que, en la redacción del proyecto de ley, se incluyó un párrafo que permitía que se levantara el veto para contratar si se pagaban las multas y prometía poner medidas para evitar cometer de nuevo los hechos causantes de la pohibición. Desde nuestro punto de vista, ese párrafo permitía que empresas sancionadas de forma grave o incluso condenadas pudieran esquivar el veto con el pago de una multa y un simple propósito de enmienda. Pedíamos que se eliminara. Hemos conseguido que, al menos, se aclare que esa manera de esquivar la prohibición no será aplicable a las empresas -o sus administradores- condenados con sentencia firme.

  • La adjudicación de un contrato pasa de notificarse a los interesados, “pudiendo ser publicada” en el perfil del contratante a “debiendo ser publicada”. Eso sí, pedíamos que esa publicación fuera simultánea a la comunicación a los participantes y finalmente tendrán 15 días para colgarla en el perfil del contratante.

  • Como pedíamos, el registro de licitadores será público e incluirá un buscador. Pero, por desgracia, se pedirá identificación de la persona que accede. En cuanto al registro de contratos, que ahora es una simple tabla con datos estadísticos globales, a partir de ahora facilitará el acceso a datos no confidenciales que no hayan sido publicados antes. Nosotros pedíamos que se publicarán todos los datos centralizados de contratos, pero no se aclara en qué se convertirá ese nuevo registro. Eso sí, hemos conseguido que la información se tenga que publicar siguiendo formatos y estándares abiertos, que permitan su reutilización y tratamiento informático.

Recomendaciones que han sido ignoradas

A veces, pese a las promesas de los partidos en la negociación, convertidas en enmiendas, algunas de las propuestas que presentamos se han quedado fuera. Son pocas, pero vamos a seguir trabajando para que se incluyan en posteriores reformas.

Un ejemplo de cómo, pese a que los tres principales partidos de la oposición (PSOE, Podemos, C’s) llevaban una propuesta en sus enmiendas, esta finalmente se eliminó en la ponencia y no llegó a la ley. La directiva europea obliga a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación provenga de fuentes públicas, como sujetos obligados, aunque con unas obligaciones mucho menores que las de las administraciones públicas. Este es un paso adelante muy importante, marcado por Europa, pero que debíamos haber aprovechado para mejorar la transparencia y las medidas anticorrupción vinculadas a la financiación de los partidos. Pero el Gobierno intrudujo un cambio sustancial entre el anteproyecto y el proyecto que finalmente presentó, y que no respeta la intencionalidad de la norma europea: si en la directiva queda claro que se excluyen del ámbito de la norma los contratos relacionados con anuncios “en el contexto de una campaña electoral”, el redactado del proyecto elimina este entrecomillado y amplía las excepciones para rendir cuentas a todas las campañas, se celebren cuando se celebren. Propusimos volver al texto anterior y los tres principales partidos de la oposición lo incluyeron en sus enmiendas. Pese a eso, el texto final aprobado no incluye ese matiz.

Otras recomendaciones que no han entrado

  • Pedíamos que, si no se reciben ofertas en procesos abiertos, se pudiera usar el procedimiento negociado pero no el negociado sin publicidad, como estaba recogido en la LCSP vigente hasta hoy. Y no lo hemos conseguido. Así, en este caso, la reforma es menos estricta en cuanto al uso del negociado que la ley en vigor. Vamos a peor.

  • Tampoco hemos conseguido eliminar el artículo que permite modificaciones no previstas en los pliegos que supongan hasta un 50% del precio inicial. Nosotros pedíamos que se bajara ese porcentaje al 10%. No lo hemos conseguido. Tampoco eliminar el punto que permite un 10% de incremento por “exceso de mediciones”, o sea, malos cálculos.

  • Reclamamos que se pusiera plazo de una vez a la interconexión de los portales del contratante autonómicos con la Plataforma de Contratación del Sector Público para que la información estuviera agrupada. Pero la nueva norma, aunque insiste en que deben hacerlo todas las CCAA (ya sea incluyendo allí sus datos directamente o conectando con su propio portal), no incluye ese plazo límite.