El Tribunal Supremo ya tiene nuestros argumentos sobre por qué los algoritmos que nos afectan tienen que ser públicos. Este tribunal reconoció la importancia del caso BOSCO al admitir a trámite el recurso de casación de Civio en noviembre de 2024. El auto establece que la cuestión a resolver es si procede facilitar el código fuente de la aplicación informática que se usa para determinar quién tiene acceso al bono social eléctrico, el descuento en la factura de la luz que afecta a miles de personas vulnerables. Este un procedimiento pionero donde se decide sobre la transparencia de los algoritmos públicos, algo crucial para garantizar una adecuada vigilancia y rendición de cuentas.

El recurso de casación que Civio presentó ayer sostiene que debe pesar más el interés público para conocer el código fuente de BOSCO que la protección de la propiedad intelectual y que otras limitaciones incluidas de tapadillo en el proceso, como el riesgo para la seguridad. Y defiende además que, si estas restricciones se utilizan de forma absolutamente injustificada y desproporcionada, se abriría la puerta a la opacidad en la toma de decisiones automatizadas, sin control ciudadano ni judicial.

Ahora, el Tribunal Supremo tiene la palabra para decidir si la transparencia prevalece o si se consagra la opacidad como norma.

Seis años de caso BOSCO

En 2018, Civio pidió el código fuente, las funcionalidades y los casos de prueba de BOSCO, el programa que decide quién accede al bono social eléctrico. La administración rechazó darnos acceso, pero reclamamos ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, cuya resolución nos permitió conocer las funcionalidades y los casos de prueba. Estos dos elementos fueron muy importantes: nos permitieron demostrar que BOSCO había sido diseñado con errores que dejaban fuera a personas con derecho a la ayuda. Sin embargo, el Consejo de Transparencia también nos negó el acceso al código fuente, donde se detallan todas las instrucciones del algoritmo, y con el que hubiéramos podido confirmar o descartar la existencia de más errores.

Tras años de negativas y excusas basadas en la propiedad intelectual y la seguridad, los tribunales nos dieron la espalda en 2022 y 2024, condenándonos además a pagar 3.500 euros en costas.

En diciembre de 2024, el Tribunal Supremo admitió nuestro recurso de casación. Ahora, el Supremo tiene la palabra.

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Propiedad intelectual: un límite que no puede ser absoluto

La administración rechaza darnos el código fuente de BOSCO amparándose en la protección de la propiedad intelectual. Desde Civio defendemos que este código no tiene derechos de autor ya que un algoritmo público puede compararse con un reglamento o con un acto administrativo y en ninguno de los dos supuestos se aplica la propiedad intelectual. Pero, aunque no fuera así, el límite de la propiedad intelectual no justificaría automáticamente la ocultación del código fuente. Pese a que la propia Ley de Transparencia (art. 14.1.j) permite denegar el acceso por razones de propiedad intelectual, solo es posible hacerlo si no prevalece el interés público en conocer la información.

Civio argumenta que la administración no ha realizado este análisis, y recuerda que el Supremo ya ha dictaminado en otras ocasiones que ningún límite al acceso puede aplicarse de forma absoluta, injustificada ni desproporcionada: debe ponderarse en cada caso. Si se aceptase el argumento de la propiedad intelectual sin matices, señala el recurso presentado por Civio, prácticamente cualquier documento producido por la administración -desde bases de datos hasta informes oficiales, en cualquier soporte- podría quedar fuera del alcance de la ciudadanía.

Civio también se basa en el artículo 14.2 de la Ley de Transparencia, que obliga a la administración a realizar un test del daño, es decir, a demostrar de manera detallada qué perjuicios específicos se derivarían de hacer pública la información. Y recuerda que la idea de que mantener en secreto el código de BOSCO garantiza más seguridad es un principio -la “seguridad por oscuridad”- ampliamente desaconsejado por las fuentes expertas. Para ello, el recurso menciona el código abierto de la aplicación Radar COVID, por ejemplo, para demostrar que la administración ha publicado códigos fuente sin que esto haya generado problemas de seguridad, incluso con datos especialmente sensibles como los sanitarios.

Seguridad jurídica y control judicial: el derecho a saber cómo se decide

Además del acceso al código fuente de BOSCO, el recurso centra el foco en el derecho de los ciudadanos a entender cómo se toman las decisiones que les afectan directamente. Civio invoca el artículo 9.3 de la Constitución Española, que garantiza la seguridad jurídica para que las personas puedan conocer las normas y criterios que les afectan, y, si en su caso, son justas o no. Si los algoritmos que automatizan estas decisiones son opacos, las personas afectadas quedan en total indefensión y no pueden cuestionar posibles errores o sesgos, sostiene Civio.

Según el recurso, esta falta de transparencia también pondría en riesgo el control judicial de las decisiones automatizadas. Para ello, apela el artículo 106.1 de la Constitución, por el que los tribunales deben poder fiscalizar la legalidad de las actuaciones administrativas. Civio interpreta que, sin acceso al código fuente, los jueces no pueden comprobar si BOSCO está funcionando conforme a la ley, dejando en manos de la administración un poder discrecional sin control externo. El recurso remite al Derecho comparado para reforzar este argumento: en 2019, el Consejo de Estado de Italia dictaminó que el código fuente de los algoritmos públicos debía ser accesible para su revisión judicial.

Acceso parcial: lo que se puede compartir, debe compartirse

Civio recuerda que la Ley de Transparencia obliga a que, cuando parte de la información pueda estar protegida, se facilite el acceso al resto de los datos. Su artículo 16 establece que las administraciones no pueden denegar el acceso por completo si es posible proporcionar una versión parcial que excluya los elementos sensibles.

En este caso, según el recurso, la administración no ha evaluado ni justificado por qué no puede entregar una versión parcial del código que elimine cualquier información que pueda considerarse comprometida. El acceso parcial no es una opción discrecional, recuerda Civio, sino una obligación legal, y será la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la aplicación de este principio.

Cambio de reglas a mitad de partido

Por último, Civio rechaza que la administración pueda introducir ante los tribunales hechos nuevos, que no había alegado ante el Consejo de Transparencia, para negar el acceso a la información. Cuando solicitamos el código fuente de BOSCO, el Consejo de Transparencia rechazó concedernos el acceso con base en el límite de la propiedad intelectual, sin que su resolución planteara otros problemas. Fue ya durante el proceso judicial, cuando la administración de repente recurrió a otras restricciones —como la seguridad informática, la protección de los intereses económicos, la confidencialidad o la protección de la información obtenida de terceros— sin que esos límites estuvieran en la resolución que recurrimos. Por este motivo, utilizando un símil deportivo, Civio reclama que no se pueda mover la portería a mitad de partido y que la discusión sobre el acceso al código fuente se centre en el único límite desarrollado en dicha decisión del Consejo de Transparencia.

En juego, un importante precedente para la transparencia

El Tribunal Supremo tiene ahora la responsabilidad de fijar los límites entre transparencia y opacidad en la era de las decisiones automatizadas. Si avala la restricción del acceso con argumentos genéricos de propiedad intelectual y seguridad, abrirá la puerta a que cualquier algoritmo utilizado por la administración quede fuera del control ciudadano.

Un fallo a favor de la transparencia consolidaría el derecho de la ciudadanía a conocer cómo se toman las decisiones que les afectan y garantizaría que los algoritmos públicos sean auditables y sujetos a control judicial.

Gracias, una vez más, a Javier de la Cueva, nuestro abogado y patrono. Seguiremos informando sobre este caso. Si tú también crees que lo que hay en juego es importante, apóyanos. Juntos podemos lograr más luz sobre lo público y defender derechos a los que no podemos permitirnos renunciar.