Contratopedia

Qué se tiene que publicar y cómo

El dónde y el cómo

La información sobre contratación anda dispersa en boletines oficiales y perfiles del contratante. Algunos anuncios de licitación (excepto en los negociados sin publicidad) y de formalización seguirán publicándose en el BOE, el DOUE y en los boletines autonómicos, pero estos medios de publicidad pierden peso en la nueva reforma a favor de los perfiles del contratante, que agruparán toda la información pública de cada contrato. Eso sí, las administraciones públicas también pueden publicar esa información en otras páginas y formatos más accesibles y agradables para los ciudadanos, como los portales de transparencia.

Aquí, de nuevo, encontramos dispersión: aunque la Ley establece que todos los perfiles autonómicos y locales tienen que pasarse o, al menos, conectarse con la Plataforma de Contratos del Sector Público, lo cierto es que la norma anterior también recogía esa conexión y, por el momento, no todas las administraciones públicas la están cumpliendo. Así, tanto en la Plataforma estatal como, si hace falta, en las autonómicas o locales, es donde encontraremos los datos de cada contrato, que deberán mantenerse en la web durante al menos durante cinco años. Además, la norma establece de forma específica que se pueden solicitar contratos antiguos vía derecho de acceso a la información.

La información se debe publicar en formatos abiertos y reutilizables, que permitan su tratamiento automático. Además, las administraciones públicas no pueden exigir claves ni suscripción ni ningún otro dato para poder acceder a ellos -sí pueden pedir un correo donde recibir avisos, por ejemplo, si quieres suscribirte al seguimiento de un contrato.

El qué

El perfil del contratante, hasta ahora centrado solo en informar a las empresas participantes, se convierte en la gran fuente de información gracias al nuevo artículo 63 (y otros que lo complementan en aspectos concretos, como el 115, el 149…), que establece qué es lo mínimo que se debe publicar. Eso significa que las administraciones públicas pueden ir más allá de estas obligaciones básicas.

Estas son esas obligaciones mínimas (si tienes dudas con alguna palabra, consulta nuestro glosario):

En el caso de los contratos menores, aquellos de menos de 15.000 euros en servicios o suministros o de menos de 40.000 en obras, se deberá publicar, al menos trimestralmente, su objeto, importe de adjudicación, duración y la identidad del adjudicatario.

Excepciones a la publicidad

Además de las obligaciones básicas, las administraciones públicas pueden publicar cualquier información relacionada con un contrato. Pero, ¿cuáles son los límites? El mismo artículo 63 tiene un punto 8 que avisa: “podrán no publicarse determinados datos” y nos lleva al punto de la ley que habla de las excepciones: el 154.7. Aunque se refiere a los anuncios de formalización, también aplica a todo lo que se publique en los perfiles del contratante.

¿Cuáles son esas excepciones? Podrá no publicarse parte de la información si, al divulgarse:

• Obstaculice la aplicación de una norma.
• Resulte contraria al interés público.
• Perjudique intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (por ejemplo, si las ofertas presentadas tienen carácter intelectual, publicarlas podría ponerlas a disposición de la competencia).
• Se trate de contratos declarados secretos o reservados o con medidas de seguridad especiales para, por ejemplo, proteger la seguridad del Estado (imaginemos que se trata del contrato de seguridad de un ministerio y que, en los pliegos, se explican las medidas y las puertas de entrada y accesos, por ejemplo, poniéndolo en peligro).

Eso sí, debe justificarse en el expediente y, además, se deberá pedir un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o al organismo competente en cada comunidad autónoma, que deberá establecer, con un test de daño, qué es más importante en cada caso: si el derecho de los ciudadanos a acceder a esa información o el bien o derecho que se quiere proteger ocultándolos. Deberá responder en diez días. No hace falta informe si el CTBG ya se ha manifestado sobre asuntos similares.

Y ojo, que aún podemos dar un paso atrás: no a todos los contratos públicos les aplica esta ley y no todo lo que parece un contrato público lo es, como explicamos en qué es un contrato público.

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Tipos de contratos

La clasificación de los contratos es importante, porque indica qué reglas hay que seguir para adjudicarlo, los plazos para elegir al ganador, qué se tiene que publicar… Y se hace desde distintos ángulos: por su objeto (obras, servicios, suministros…), según su tramitación (ordinaria, urgente o de emergencia) y según el procedimiento que se use para adjudicarlo (abierto, negociado…).

Por el objeto

Dependiendo de lo que se vaya a contratar, se clasifican entre contratos de servicios, de obras, de suministros, de concesión de obra y de concesión de servicios. Parece sencillo, pero tiene algunos matices: por ejemplo, el desarrollo de aplicaciones informáticas es un servicio, no el suministro de esa aplicación.

¿Y si el contrato es mixto? Se trata de contratos de varias materias: por ejemplo, contratando las obras de una sala y el suministro de nuevos muebles. En esos casos, se clasifica según la parte que pese más (en euros, claro).

Los contratos de obra tienen rangos más elevados (los contratos menores pueden ser de mayor cuantía, por ejemplo) que los de suministros y servicios.

Fuera de rango: menores y anticipos de caja fija

Antes de entrar en los tipos de procedimientos, vamos a centrarnos en un tipo específico al que no le aplica lo que sigue: los contratos menores. Son aquellos que solo necesitan la justificación de la necesidad del gasto, su aprobación y la factura, y a los que no se les exige en la ley un concurso ni un proceso de adjudicación similar para ser contratados, ni tampoco la publicación de todos los detalles del contrato. Así, se puede contratar a la empresa que se considere y publicar, al menos trimestralmente, qué se ha contratado, por qué precio y a quién, sin más detalles.

Pero algunas administraciones sí imponen exigencias en sus normas regionales a la hora de adjudicar estos contratos y, en marzo de 2019, casi un año después de la entrada en vigor de la Ley, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación publicó una instrucción en la que obligaba a todas las entidades del sector público del estado a pedir tres ofertas también en estos procedimientos.

Para entrar en el rango de contrato menor hay que cumplir dos condiciones:

1. Que su valor sea de menos de 40.000 euros en obras o de 15.000 euros en servicios o suministros. En estos últimos, el umbral sube hasta los 50.000 euros si se trata de contratos adjudicados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación que no se destinen a servicios generales, según la modificación introducida en la Ley de Presupuestos de 2018.

2. No pueden tener duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

Hasta la aprobación de un Decreto Ley en febrero de 2020 que eliminó este requisito, había un tercero: Para evitar troceos (y así esquivar las reglas que aplican al resto de contratos), el contratista tenía que justificar que no había firmado más contratos menores que superasen, juntos, las cifras del primer punto, para fraccionar el contrato y, así, evitar usar procedimientos con más publicidad y mayores exigencias en el procedimiento. Pero esa exigencia se eliminó para dejar solo que se justificará “que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales”.

Justo un nivel por debajo de los contratos menores están los anticipos de caja fija (o facturas). Se trata de gastos inferiores a 5.000 euros que se pueden pagar directamente sin pasar por los procedimientos que regula la LCSP y que, aunque tienen que estar registrados, normalmente mediante facturas, no necesitan estar tan justificados como el resto. Esto es lo que dice la norma, pero cada entidad determina el importe por debajo del cual se puede utilizar este sistema, que siempre debe ser de 5.000 euros o menor.

Están destinados a cubrir la atención inmediata de “gastos periódicos o repetitivos, como los referentes a dietas, gastos de locomoción, material no inventariable, conservación, tracto sucesivo y otros de similares características”. Las administraciones públicas que tengan establecido este sistema pueden hacer uso de él siempre que no supere el 7% del presupuesto para gastos corrientes en bienes y servicios. El tope de 5.000 euros se puede sobrepasar para gastos de teléfono, energía, combustibles o indemnizaciones por razón del servicio, como marca el decreto que regula este tipo de pagos directos.

Los grandes: regulación armonizada

De entre todos los contratos públicos, existen unos que cuentan con reglas más exigentes tanto en su tramitación como en la publicidad que se les exige. Son los contratos de regulación armonizada, esto es, los grandes contratos públicos. Este concepto es importante, porque afecta al resto de reglas. Entran en esta categoría (cifras actualizadas a 1/1/2022 vía orden ministerial):

• Contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.538.000 euros.
• Contratos de servicios y suministros cuyo valor estimado sea igual o superior a 143.000 euros (si el adjudicador es la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las entidades de Seguridad Social) o a 221.000 euros (si el adjudicador es otra entidad del sector público). En el caso de servicios sociales específicos, ese umbral asciende a 750.000 euros.

Estos umbrales tienen excepciones, es decir, contratos que, aunque superen esas cantidades, no son de regulación armonizada, como ciertos contratos de Defensa, los vinculados al agua potable, los de programas de radio y televisión…

Por tramitación: urgente, ordinaria, de emergencia

Los tiempos que establece la ley para todo el proceso (del anuncio, de evaluación en cada fase, de presentación de ofertas, de formalización…) aplican a una tramitación ordinaria. Pero existen otros dos tipos que permiten acortar esos plazos:

• Urgente. Debe estar motivado en el expediente y solo se puede utilizar cuando haya una necesidad inaplazable o sea imprescindible acelerar la contratación por razones de interés público. Estos contratos tienen preferencia en la tramitación y la mayoría de los plazos se reducen a la mitad.

• De emergencia. En caso de catástrofes o grave peligro para la defensa nacional, se puede ordenar de forma inmediata que una obra, suministro o servicio se ponga en marcha sin necesidad de aprobar un expediente. Eso sí, debe justificarse la emergencia y ser evaluado a posteriori. Si un contrato de emergencia no se ha empezado a ejecutar en un mes desde que se ordenó, se tiene que pasar a procedimiento ordinario.

La chicha: por procedimiento

¿Cómo se elige a la empresa que se hará cargo del contrato? ¿Se avisa a todo el mundo en igualdad de condiciones o no? Estas respuestas están en el tipo de procedimiento que se utilice. Los más habituales son los abiertos (o concursos) y los negociados. Uno de los cambios más importantes que trajo la reforma de 2017 es el fin del uso del negociado por criterios de precio (aquellos que no superan determinados umbrales), que pasan a tramitarse mediante el nuevo procedimiento abierto simplificado. Eso sí, los negociados no desaparecen, se mantienen cuando haya otras razones: si solo se puede adjudicar a un empresario, en contratos secretos y reservados, si no funciona el procedimiento abierto, cuando no se pueden establecer los criterios de forma clara… Pero ya no porque sean menores a ciertas cantidades.

• Abierto, o concurso. Se licita de forma abierta y pública y cualquier empresario que pueda contratar con las administraciones y que cumpla los requisitos de solvencia o experiencia establecidos se puede presentar.

• Abierto simplificado. El mismo sistema que en el anterior, pero la licitación se publicará solo en el perfil del contratante y los plazos de presentación de proposiciones, adjudicación y formalización son más cortos y sencillos. Eso sí, las empresas participantes tienen que estar inscritas en el registro. Este nuevo proceso se puede utilizar en contratos de obras de menos de dos millones o de suministro y servicios de menos de 143.000 en los que los criterios de adjudicación mediante juicios de valor no superen el 25% del total (salvo en el caso de prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en los que podrá ser de hasta el 45%). Dentro de este tipo, encontramos una versión aún más simple, que en algunos casos se ha llegado a llamar supersimplificado: los plazos se acortan un poco más, no es necesario acreditar solvencia y se evalúa todo por fórmulas automáticas. Por eso no se puede aplicar a contratos en los que la propiedad intelectual sea una pieza clave de la valoración. Esta versión se permite en contrato de obras de menos de 80.000 euros y, en suministros y servicios, de menos de 60.000 (eran 35.000 al principio, pero los PGE de 2021 subieron ese umbral).

• Negociado. Se elige al adjudicatario tras consultar con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Es obligatorio solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas, siempre que sea posible (no lo sería, por ejemplo, si solo dos o una tienen capacidad técnica para llevar a cabo el contrato). Existen dos tipos: el negociado con publicidad (se publica anuncio de licitación y, aunque se invite a unas empresas contratos, otras pueden pedir participar) y el negociado sin publicidad (no se anuncia la licitación). En la nueva norma se le llama licitación con negociación. Ya no se permite su uso simplemente porque el valor no supera determinado umbral, pero sí si cumple alguno de los siguientes supuestos:

• Otros tipos de tramitación, aunque menos habituales, son:
  • Restringido. Se trata de un sistema en el que, aunque cualquiera puede solicitar participar, solo lo hacen los empresarios elegidos por el órgano de contratación, seleccionados por criterios objetivos de solvencia. Está destinado a contratar “servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería”. “Está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes a candidatos”, recuerda la ley. Porque eso sería un negociado, claro.
  • Concursos de proyectos. Para arquitectura, urbanismo… Hay dos tipos: están vinculados a la adjudicación del servicio (se le da al que gana) o se paga directamente a los participantes. Si funciona con jurado: si se elige una cualificación para poder participar, al menos un tercio del jurado deberá contar con ella también.
  • Diálogo competitivo. Se puede utilizar en los mismos casos que el negociado con publicidad. Los participantes -que deben solicitarlo tras el anuncio de licitación- dialogan sobre la mejor solución a las necesidades de la administración. A partir de ahí, presentan sus ofertas.
  • Asociación para la innovación. Contrato para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores, en el que la administración acaba adquiriéndolos. Se usa si no existen soluciones en el mercado para cubrir las necesidades y se necesita un desarrollo previo.

Acuerdos marco

Es un tipo de contrato en el que una o varias administraciones fijan las condiciones por las que contratarán durante un periodo de tiempo, que no puede ser superior a cuatro años. Se elige a una o varias empresas. Una vez se firma, las entidades públicas que formen parte pueden contratar directamente cada vez que lo necesitan con la o las empresas que participen basándose en las ofertas presentadas al acuerdo marco inicial. Se permiten siempre que no sean abusivos ni frenen la competencia.

Si se adjudica a una única empresa, se van firmando los contratos necesarios que vayan surgiendo durante la duración del acuerdo marco. Si se adjudica a varias empresas, hay dos vías para firmar contratos dentro del acuerdo marco:

• Contrato directo: Si los pliegos aclaran de forma específica cómo se adjudicará cada contrato, se firman directamente según esos cálculos. También puede ser que los mismos pliegos establezcan en qué casos se puede hacer el cálculo directamente y en cuáles será necesaria una nueva licitación.

• Nueva licitación: Si en los pliegos no se establecen las condiciones para el reparto, es necesaria una nueva licitación (aunque el proceso es más sencillo que el de los contratos normales). Si es de regulación armonizada, es obligatorio invitar a todas las empresas del acuerdo marco. Si no, se puede justificar invitar a participar solo a algunas, pero siempre un mínimo de tres. Las empresas están obligadas a presentar ofertas.

En ambos casos, los contratos derivados de acuerdo marco se adjudican, pero no necesitan formalización. Hasta la reforma, la publicación de esos contratos no era obligatorio. Ahora, estas adjudicaciones se publicarán cada trimestre, como pasa con los menores.

Este tipo de contratos se suelen utilizar en casos de compra centralizada, cuando un solo ministerio, por ejemplo, se encarga de adjudicar un megacontrato para varias entidades públicas. Pasa con el de agencia de viajes, por ejemplo. O, a veces, con los de compras de medicamentos, que además cuentan con una disposición en la ley de contratos en la que se establece que esas adquisiciones en bloque no tendrán los descuentos establecidos en el Decreto Ley de 2010 destinado a reducir el déficit público.

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¿A qué aplica y quién tiene que cumplirla?

¿Qué es un contrato público?

Empecemos, aunque llevemos ya una buena parte de esta guía, por el principio. Entran dentro de la norma todos los contratos onerosos, es decir, en los que haya un beneficio económico “directo o indirecto”. Y esa definición es importante, porque a veces la línea entre lo que es un contrato y lo que es un convenio, por ejemplo, es muy fina. De hecho, es habitual que los convenios -un acuerdo que puede ser entre empresa y administración pública o entre dos entidades públicas- se usen para esquivar las normas de contratación, muchos más estrictas. Así pasó, por ejemplo, con los firmados entre la Xunta de Galicia y varios medios de comunicación para colocar publicidad institucional, una compra que debería haberse efectuado vía contratación (de hecho, así se suele hacer).

La LCSP que entró en vigor en 2018 pone condiciones a los convenios, es decir, intenta acotar qué es un convenio y qué no puede serlo y, por tanto, debe pasar por un proceso de contratación. Así, establece que para firmarlos es necesario que las entidades que participen, también las privadas, no tengan “vocación de mercado”. Y eso, ¿qué significa exactamente? Que no realicen en el mercado abierto un 20% o más de las actividades sobre las que se va a colaborar. Volvamos al ejemplo de los medios gallegos: ¿sus espacios de publicidad se venden, en más de un 20%, a empresas? Sí. Pues esos convenios no deberían ser legales. Tampoco antes, pero ahora está mucho más claro.

La norma anterior incluía un párrafo sobre convenios que sigue vigente: si el contenido del convenio está comprendido entre los tipos de contratos de esta ley, no se puede usar esa figura. Aunque se ha venido haciendo, porque la publicidad institucional -por seguir con el mismo ejemplo- está incluida.

Las excepciones

Contratos -no convenios ni encomiendas de gestión- en los que hay beneficio económico, sí, pero no todos. Esta norma tiene excepciones. Así, además de que los sectores del agua y el transporte cuentan con su propia norma, existen algunos contratos a los que no se les aplica -o al menos, no del todo, la LCSP:

• En el ámbito de la Defensa y la Seguridad, quedan fuera contratos ya regulados en su propia ley, los de cooperación entre varios estados europeos para investigar nuevos productos, aquellos relacionados con el Tratado de la UE, los que se adquieran en países fuera de Europa donde haya despliegue militar y se adquieran a empresas locales, los basados en tratados internacionales (con países u organismos internacionales).
• En el ámbito internacional, acuerdos con otros estados u organismos internacionales.
• Algunos contratos de investigación experimental, pero siempre que tanto los ingresos como los beneficios sean exclusivamente del poder adjudicador. Es decir, no aplica a aquellos con fondos europeos, por ejemplo.
• Concesiones sobre bienes públicos, contratos de compraventa y alquiler.
• Servicios financieros vinculados a la compra o venta de valores.
• Prestación de servicios en los que los usuarios pagan un precio de acceso.
• Contratos de arbitraje y conciliación.
• Servicios sociales que ofrecen entidades privadas vía financiación o licencias.

¿A quién aplica?

Buena parte de la LCSP es legislación básica, es decir, afecta a todos los niveles administrativos, aunque algunos puntos muy concretos, establecidos en las disposiciones, no aplican a entidades como las comunidades autónomas. Pero que sea básica no quiere decir que solo se pueda aplicar tal cual. En puntos como los mínimos de publicidad obligatorios los organismos autonómicos y locales pueden ir más allá.

Y no a todo el mundo le aplica igual. La ley establece diferentes tipos de entidades dentro del sector público. La primera distinción está entre lo que es poder adjudicador y lo que no. Y dentro de lo que sí es poder adjudicador, las administraciones públicas (AAPP) y aquellas que no lo son. Así, hay tres tipos de entidades:

Primera división: ¿poder adjudicador o no?

La primera división se encuentra entre lo que considera poder adjudicador y lo que no. No lo son, y por tanto tienen unas exigencias mínimas a la hora de contratar, ya que apenas les afecta esta norma, aquellas entidades que, aunque cuenten con capital público, tengan un fin comercial, como Loterías y Apuestas del Estado o las compañías con capital del SEPI, por ejemplo. Sí lo son todas las entidades públicas que se dediquen a funciones consideradas de “interés general” y que su financiación, su gestión o el nombramiento de sus consejos sea mayoritariamente pública.

Esta división no se entiende ni se aplica de la misma forma en todo el sector público. La Abogacía del Estado ha tenido que emitir varias resoluciones en los últimos años aclarando quién pertenece a cada categoría, e incluso el Tribunal de Cuentas realizó a finales de 2012 un informe para determinar si las empresas públicas dependientes del gobierno central sabían a qué categoría pertenecían. Este informe, publicado en 2014, concluyó que de las 133 sociedades públicas activas en ese momento, 39 se consideraban a si mismas sector público que no es poder adjudicador, pero objetivamente debían categorizarse como poder adjudicador que no es administración pública y por tanto no estaban cumpliendo la LCSP.

El problema ha residido en que muchas empresas públicas que están constituidas como sociedades anónimas consideran que su actividad es mercantil y, por tanto, se incluyen automáticamente en la categoría menos estricta. Sin embargo, para la ley el criterio principal para categorizar no es la forma, sino el propósito de la empresa. La Región de Murcia, por ejemplo, le dio a su sistema de salud público forma de sociedad anónima. El Servicio Murciano de Salud es una empresa pública, que evidentemente presta un servicio de interés social. Sin embargo, el gobierno murciano la consideraba sector público que no es poder adjudicador solo porque es una sociedad anónima. El Tribunal de Cuentas se tuvo que pronunciar para sacar a Murcia de su error.

• Exigencias para quienes no son poder adjudicador

  Tienen que contar con unas instrucciones internas y publicar tanto licitaciones como adjudicaciones en sus páginas web. Además, para contratos que no superen los umbrales del contrato menor, pueden usar adjudicaciones directas, que no es lo mismo que un menor: se contrata a cualquier empresario con capacidad para llevar a cabo el servicio o entregar el producto o la obra y ya.

Segunda división, dentro de poderes adjudicadores: ¿es AAPP o no?

Ya dentro de los que sí son poder adjudicador, encontramos una nueva distinción, aquellos que son administraciones públicas (AAPP) y los que no. Aquí la clave está en la cercanía con lo público. Así, son poder adjudicador y AAPP: la Administración General del Estado, las CCAA y las entidades locales, los organismos de la Seguridad Social, los organismos autónomos, autoridades independientes y universidades públicas y los consorcios y otras entidades que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. El resto (como las empresas públicas), aunque sean poder adjudicador, no se consideran AAPP a efectos de esta ley.

• Exigencias para quienes son poder adjudicador pero no AAPP

  Como aquellas que no son poder adjudicador, pueden utilizar la adjudicación directa en contratos por debajo del umbral de los menores. En contratos de regulación armonizada tienen las mismas exigencias que las AAPP, pero en los que no llegan a esas cuantías pueden utilizar cualquier procedimiento de contratación menos el negociado sin publicidad, al que solo pueden acceder si cumplen sus requisitos. Eso sí, pueden usar negociado con publicidad en lugar de abierto sin necesidad de cumplirlos, por ejemplo.

• Exigencias para quienes son poder adjudicador y AAPP

  Todas las que marca la norma. Los órganos constitucionales (Congreso, Senado, CGPJ, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, parlamentos y defensores del pueblo autonómicos) deberán adaptarse a esta norma a todos los niveles, como AAPP.

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